|
何冰投机倒把、非法持有国家绝密、机密文件案
案情简介
被告人：何冰，原海南科工贸企业总公司法人代表、总经理。
起诉书指控何冰犯有两项罪行，一是在1994 年初，在该公司为中国国际工程和材
料公司、湖北沙市农业发展公司代理进口报关15248.47 吨钢坯业务过程中，与四川内
燃机厂厂长林某商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于1995 年3 月和
7 月，指示海南公司财务人员以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共
计人民币5053775.90 元，由川内厂将取得的发票全部抵扣，构成投机倒把罪；二是何
冰对北京市公安局于1999 年12 月27 日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地
点北京市×区×中心×室查获的10 份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途，因而构
成非法持有国家绝密、机密文件罪
辩护思路：辩护律师经过对案情认真仔细地分析，认为科工贸公司在与沙市发展
公司、国际公司、羌塘公司具有真实交易的情况下，为虚增其持有法人股的四川内燃
机厂的销售业绩，增加增值税专用发票的流转环节，为四川内燃机厂开具增值税专用
发票的行为，虽然违反了国家关于增值税专用发票管理的有关规定，但因其不具有偷
逃国家税款的目的，不会也没有给国家税收造成损失，故何冰的行为不构成投机倒把
罪。何冰不是文件的持有人，客观上虽然不能说明文件的来源，但对文件的用途已作
出说明，且主观上不明知被查出的文件属于绝密、机密文件，故其行为不构成非法持
有国家绝密、机密文件罪。
审判结果：一审判决以投机倒把罪判处何冰有期徒刑8 年，以非法持有国家绝密、
机密文件罪判处其有期徒刑3 年，决定执行有期徒刑9 年。经上诉，二审判决在投机
倒把罪的认定上完全采纳了律师的辩护意见，认定何冰不构成投机倒把罪，而以非法
持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑3 年。
一审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案被告人何冰家属的委托，指派我们担任被告人何冰
的辩护人，接受委托后，我们会见了被告人，进行了阅卷和调查取证，现提供如下辩
护意见，请法庭考虑。
我们认为：本案被告人何冰被指控的两项罪名均不能成立。
一、关于投机倒把罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰在担任海南科工贸总公司（以下简称海南公司）
法人代表、总经理期间，于1994 年初，在该公司为中国国际工程和材料公司（以下简
称国际公司）、湖北沙市农业发展公司（以下简称沙市公司）代理进口报关15248.47
吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂（以下简称川内厂）厂长林长江商定，由该厂向
实际购货方开具增值税发票，并先后于1995 年3 月和7 月，指示海南公司财务人员樊
颖以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币5053775.90 元，川
内厂将取得的发票全部抵扣。
起诉书据以认定以上行为构成投机倒把罪的法律依据为：《刑法》第12 条、1979
年《刑法》第118 条、两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规
定》第2 条及第5 条。《刑法》第12 条规定的是 “从旧兼从轻”原则；1979 年《刑
法》第118 条规定的是走私和投机倒把罪的量刑幅度；两高《关于办理伪造、倒卖、
盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第2 条是对可以被认定为投机倒把罪的行为的具
体规定；第5 条规定的是单位实施该规定第一、二条所列行为，应对直接负责的主管
人员和其他直接责任人员追究刑事责任。所以，要确定本案被告人何冰的行为是否构
成投机倒把罪，应具体分析其行为是否符合两高《规定》第二条的规定。
《规定》第二条的内容为：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计
在五万元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税发票抵扣税额累计在一万元以上，
以投机倒把罪追究刑事责任。”由此可见，投机倒把罪的犯罪构成，既要求行为人在主
观上具有营利的目的，又要求行为人在客观上实施了非法代开、虚开发票的行为，否
则，即不构成此罪。
结合本案事实，我们认为：
1、被告人指示海南公司向川内厂开具增值税发票的行为并不具有营利的目的。
无论是何冰的供述，还是林长江、周琳的供述，均表明在办理15248.47 吨钢坯业
务过程中，双方约定海南公司按每吨5 元付给川内厂费用。因钢坯的最终买家所付的
代理包干费是确定的，海南公司不但不会因与川内厂合作代理进口而营利，反而会因
此减少收入。由此可见，被告人指示海南公司开票给川内厂的行为，并非是以营利为
目的，因为他根本不可能因此营利。如果要分析被告人行为的目的，增加川内厂的经
营业绩，应是唯一合理的解释，林长江的供述也证明了这点。公诉人认为海南公司作
为川内厂的股东，增加川内厂的经营业绩，有助于川内厂上市，故其有极大的期待利
益。我们认为，有期待利益和营利是两个不同的概念，只有直接以后者为目的，才能
构成本罪，不能对法律规定做扩大化的解释。
所以，不应认定被告人的行为是以营利为目的，其行为不符合投机倒把罪的构成
要件。
2、被告人行为不是非法虚开增值税发票的行为。
虽然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪
造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》颁布于被告人行为之
后，但其第1 条对于虚开增值税专用发票行为解释，可作为参考以帮助我们正确认定
被告人行为的性质。根据该解释，虚开增值税专用发票行为的表现形式有三种：“（１）
没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍
他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为
自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行
了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”作为开出发票一方，被告人
何冰的行为显然不属于第（3）种表现形式，同时，其行为也不具备前两种表现形式的
特征：
海南公司与川内厂、沙市公司及国际公司之间存在实际的交易关系。
在进口15248.47 吨钢坯的过程中，海南公司、川内厂、最终买家沙市公司和国际
公司，是一系列环环相扣的交易关系，海南公司与沙市公司及国际公司均签订了进口
代理协议。海南公司为帮助川内厂扩大其经营业绩，又与川内厂签订了代理协议，将
钢坯进口业务转委托给川内厂，这种业务安排并不被国家的法律所禁止。进口货物入
境后，为节约成本并未将货物在海南公司及川内厂的仓库入库，而是在货物到港后交
付给了最终的买家，这并不影响海南公司与川内厂及沙市公司、国际公司之间的交易
关系的成立。在现实生活中，国际贸易往往是以这种方式进行，即由几家各具不同优
势的公司联合运作，各负其责，而货物及货款并不必在几家公司间流动，由最终买家
直接付款收货即可。沙市公司、国际公司在收货后，对由川内厂开具的货物发票并未
表示异议，实际已就海南公司转委托川内厂的行为予以了认可。（1995）内中法经初字
第4 号民事判决书、（1995）川高法经二终字第201 号民事判决书均认定海南公司开票
给川内厂，川内厂开票给沙市公司的行为是一种转委托行为，且已为沙市公司追认，
行为合法有效。
公诉人以林长江、周琳称海南公司与川内厂协议是被告人为与沙市公司打官司而
后签的，他们认为交易并不存在为由，得出海南公司与川内厂并无实际交易的结论。
我们认为，公诉人的这种证明是不能成立的。首先，对于双方签订的协议，不能因协
议一方称其为虚假即认定为虚假。其次，即使协议是后签的，也是双方真实意思表示，
其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否。第三，
不能以林长江、周琳个人的主观认识为证据，来证明客观事实是否存在。第四，四川
两法院认定海南公司与川内厂的行为合法有效，并不仅仅凭两方的协议，而是查明了
交易的整个过程，特别是因沙市公司未对川内厂出具的增值税发票提出异议，从而认
定了海南公司与川内厂之间转委托关系合法有效，因此其认定是正确的。海南公司、
川内厂、国际公司之间的关系亦是同样性质。
由此可见，海南公司、川内厂、沙市公司及国际公司几方的交易行为是实际存在
的。被告人的行为不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（1）种表现形式。
海南公司向川内厂开具的发票金额与实际购销的货物数量、金额相符。
针对两批货物，海南公司分两次如实向川内厂开出了增值税发票，第一次于1995
年3 月11 日开出编号为28058、28059、28060 发票三张，数量共9628.89 吨，价税合
计21660325.17 元，第二次于1995 年7 月10 日向四川峨眉柴油机股份有限公司（川
内厂改制后名称）开出编号为28063、28064 发票两张，数量共5471.87 吨，价税合计
13121544.26 元（P76-77，内江市税务稽查局处理决定书，证据中无此发票）。两次开
出的发票金额均与实际发生的交易数量、金额吻合，因此被告人的行为也不属于最高
法对虚开增值税发票行为的解释的第（2）种表现形式。
综上，被告人的行为不符合最高人民法院对虚开增值税发票行为所做的司法解释，
不应被认定为虚开增值税发票的行为。
3、被告人的行为没有骗取税款的故意，也没有造成国家税款流失，而是按章交纳
了各项税款。
被告人何冰所属的海南公司对于发生的15248.47 吨的钢坯交易，丝毫没有骗取国
家税款的故意，在海南公司与川内厂这一交易环节上，更没有造成国家税款流失的结
果。海南公司就9628.89 吨钢坯向税务局交纳了增值税501121.51 元，就 5471.87 吨
钢坯预交了税款40 万元。海南公司在进口过程中还将进口9628.89 吨钢坯应向西藏海
关交纳的约160 万税款元分批支付给了西藏羌塘公司，但因西藏羌塘公司隐瞒其为小
规模纳税人、无法开具增值税发票的事实，并迟迟不向西藏海关交纳该笔税款，致使
海南公司无法及时取得合法增值税发票。后西藏羌塘公司在海南公司的一再催促下，
向其提供了西藏华西药业集团有限公司开出的增值税发票16 张，但该发票不符合法律
规定，无法抵扣，海南公司立即向海南税务部门报告了此情况，并按实际增值额交纳
了增值税。在此过程中，海南公司一直是无过错的受害方，显然没有骗取国家税款的
故意。关于5471.87 吨钢坯的交易，更是由于沙市公司的欺诈产生纠纷，沙市公司已
被四川高院判决负责支付西藏海关关税，现已执行部分款项。
我国《刑法》及相关的各种司法解释对虚开增值税发票的行为进行处罚的立法目
的，主要是为了防止及惩治以此为手段偷、逃、骗取国家税收，海南公司将发票开给
川内厂，由川内厂开票给最终买家的行为没有也不会造成国家税收的损失，因此该行
为不属于刑法规范处罚的范围。
综上所述，被告人何冰在担任海南公司法定代表人期间向川内厂开具的5 张增值
税发票的行为，是已经人民法院判决为合法有效的转委托行为，其开票票面数量、金
额均符合实际发生的钢坯交易，且不存在骗取国家税款的事实和故意，也不以营利为
目的，故其行为不符合法律对投机倒把罪的构成要件的规定，因而不构成投机倒把罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰对北京市公安局于1999 年12 月27 日在其居住
地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的10 份绝密、机密
文件，拒不说明来源与用途。
起诉书据以认定以上行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪的法律依据为：《刑
法》第282 条第2 款。该款规定为：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者
其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，
本罪的犯罪构成要件为：1、国家绝密、机密文件为行为人所非法持有；2、行为人拒
不说明文件的来源与用途。
经过调查、分析，我们认为被告人何冰的行为不构成本罪，理由如下：
1、文件的持有人不一定是被告人何冰。
被告人何冰在海南公司驻京办事处的办公室不仅是他个人的办公地点，也是公司
在北京共同存放文件的地方，其在北京的住所不仅是其私人的居住地点，同时也是公
司员工经常进行会议的地方，这一事实有海南公司何丽、曹建等七名员工的证明为证
（证据1），所以公安机关虽然在上述两处查获了涉密文件，但这些文件有可能是由其
他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入的文件、资料等
一一进行审查，特别是对于在作为公司共同存放文件地点的3512 室查获的文件，确实
存在着文件持有人为其他人的可能。
要认定被告人的行为构成犯罪，必须依据现有证据能得出唯一性、排他性结论，
否则，如果还存在着其它可能性，则应根据“疑罪从无”的原则判定被告人无罪。
2、被告人何冰对文件的来源与用途做出了合理的解释。
如上所述，被查获的涉密文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的
总经理，被告人无法对他人带入、遗留的文件、资料等一一进行审查、登记，在侦查
和审查起诉阶段，被告人一直在尽可能地回忆、说明文件的来源，在庭审过程中，被
告人也明确表示愿意说明文件来源，当然由于时间较长、人员复杂、被告人本身并非
公司收发文件经手人等原因，其所作的说明可能未被查实，但拒不说明来源和因主、
客观原因无法说清来源是两种不同的情况，前一种行为是非法持有国家绝密、机密文
件罪的构成要件，而后一种情况则不是，不能将二者混为一谈，从而得出被告人的行
为符合非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的结论。
关于文件的用途，本案被告人则给出了明确、清楚的说明，即为运作海南公司在
相关国家的产业项目。这些项目在所在国具有重要的政治经济用途，涉及到我国国家
对外政策，需要经国家计划、外经贸部门审批，项目的立项、报批及实际运作必须符
合国家当时的有关经贸甚至外交政策，服从政府根据国际形势做出的决定。因此海南
公司在经营过程中了解一些国家的相关政策，也是为了贯彻执行不出偏差。况且查获
的文件其内容大部分是关于海南公司自身项目的，与海南公司的具体关系如下：（略）
这些内容对其他人是秘密，对海南公司则是其正常业务。因此被告人对文件用途的说
明是合理的，且其说明是真实可信的。
3、根据立法本意，拒不说明文件来源和拒不说明文件用途两项必须同时具备，才
构成本罪。此点提请合议庭予以充分注意。
《刑法》282 条的具体规定为“拒不说明来源与用途的”，也就是说，构成本罪的
行为，应该是既对文件的来源拒不说明，同时对文件的用途也拒不说明，只有两项同
时具备，才构成本罪。如果以上两项具备其中一项即构成本罪，则其表述应该是“拒
不说明来源或用途的”，但《刑法》282 条的表述为“拒不说明来源与用途的”，可见，
如行为只具备其中一项，并不构成本罪。
本案中，被告人何冰对文件来源及用途均进行了说明，即使将其对文件来源说不
清认定为拒不说明，但其对文件的用途的说明仍是真实可信的，由此可证明被告人的
行为不符合《刑法》282 条对本罪构成的具体规定，故被告人的行为不应被认定为非
法持有国家绝密、机密文件罪。
4、非法持有国家绝密、机密文件罪属故意犯罪，即该罪的成立在主观上要求行为
人明知是国家绝密、机密文件而非法持有，且拒不说明来源与用途。而在本案中，查
获的大部分文件本身并未标明为国家绝密、机密文件，且这些文件的内容又多与海南
公司的项目有关，作为一名普通的企业经营者，被告人对于并未标明为国家绝密、机
密的文件，并无能力判断出哪些是国家绝密、机密文件而不能持有。即使是对于标注
为国家绝密、机密的文件，因其内容与海南公司的项目相关，被告人了解其内容的目
的是为了按国家政策运作公司项目，并无其他非法目的，也不应据此认定被告人在主
观存在非法持有的故意。由此可见，被告人在主观上并非明知相关文件为国家绝密、
机密文件不能持有而非法持有，即被告人在主观上并无犯罪的故意。
综上所述，被告人何冰并未拒不说明文件的来源与用途，且其对文件的用途做了
真实可信的说明，被告人也不一定就是文件的持有人，其在主观上并无犯罪的故意，
故其行为不符合法律对非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的规定，因此不构成
该罪。
以上，就是我们对被告人何冰不构成起诉书所指控罪名的辩护意见。最后，应该
指出，本案被告人何冰自2000 年2 月4 日被刑事拘留，至今羁押已两年有余。海南公
司虽名义上为集体企业，实际上是何冰自已经营的民营企业，在何冰经营公司的十几
年里，海南公司没有用国家一分钱，依靠何冰及公司全体员工的努力，发展到现在具
有较大规模和在国际上享有较高声誉，其从事的机电产品出口及承包国外水电项目，
为国家带来了较多的外汇收入，何冰被羁押以后，海南公司的正常业务开展已受到了
影响，故恳请人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，查清事实，正确适用法律，公正
审理本案，这不仅体现了国家对何冰个人、也体现了国家对海南公司及如海南公司一
样的其他民营企业的依法保护。
辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年三月二十五日
|
