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二审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案上诉人何冰家属的委托，指派我们担任上诉人何冰
的二审辩护人。根据一审判决书、阅卷情况及调取的部分新证据，现提供如下辩护意
见，请法庭考虑。
我们认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人何冰被指控的两项罪
名均不能成立。
一、关于投机倒把罪：
1、关于戴龙弟受指示开具增值税专用发票：
一审判决认定何冰先后于1995 年3 月和7 月指示其公司财务人员樊颖、戴龙弟以
海南科工贸总公司名义，向四川内燃机厂虚开了销售钢坯的增值税专用发票。此项认
定不符合事实。
根据海南科工贸总公司提供的《关于戴龙弟来公司工作时间的证明》及该司职工
工资发放表（证据1），戴龙弟自1997 年6 月才首次到海南科工贸总公司任职，戴龙
弟不可能于1995 年3 月或7 月依何冰指示向四川内燃机厂虚开任何增值税专用发票。
2、关于以营利为目的：
一审判决认定因何冰任总经理的海南科工贸总公司持有四川内燃机厂的法人股，
所以其通过虚开增值税发票的方式帮助四川内燃机厂扩大销售业绩，促其上市，谋求
公司获利，属于“以营利为目的”。以上认定与事实不符，且定性不当。
首先，根据海南科工贸企业总公司员工吴国正的证言（证据5），海南公司对四川
内燃机厂上市的支持及其他一切合作均仅仅是作为将吴国正从川内调入的交换条件，
并没有营利目的。
其次，刑法规定中的营利指的是一种经营行为的目的，即通过经营直接获取利益。
海南公司作为川内厂改制后的股份公司的股东，帮助其增加销售业绩，仅存在一种可
期待的间接利益，这与刑法规定的营利是两个不同的概念。因此，不能因海南公司有
可期待的间接利益，即认定其行为具有营利的目的。
3、关于协议是否补签：
一审判决认定四川内燃机厂与海南科工贸总公司签订的进口钢坯的代理协议是为
了帮助海南科工贸总公司与湖北沙市农业发展公司打官司而事后补签的。此项认定与
事实不符，且并不能因此即得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。
首先，事实证明，该钢坯代理协议并非事后补签。海南科工贸总公司员工张德荣、
邱太翔均于1994 年参与了该协议的签订，并出具相应证言（证据2、3）；协议签订当
时任海南公司新疆办主任的吴国正曾于1994 年听何冰谈及该协议，并留有何冰当时传
给他的协议复印件（证据4）。
其次，即使协议是事后补签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生
了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否，即不能因此得出海南公司与
川内厂之间无交易关系的结论。
4、关于转委托关系：
一审判决认定除何冰外，无一家单位认同川内厂与其发生了真实的经营活动，具
体买家接受川内厂发票并不意味转委托关系的成立。以上认定不当。
首先，不能以人的主观认识来判断客观事实的是否存在，相关单位是否认同，并
不能影响交易关系或转委托关系存在的事实。
其次，海南公司向川内厂开具增值税专用发票，而由川内厂向实际购买方开具销
售钢坯的增值税专用发票的行为应属于事后追认的转委托行为。
海南公司与买家沙市公司、国际公司均有书面的代理协议，形成民事代理关系。
川内厂的介入是基于其与海南公司签订的转委托协议，而各最终买家按受了川内厂的
发票并未提出异议，且据此作帐并进行了抵扣纳税，此事实可以证明该转委托行为也
得到了各最终买家的追认。
《民法通则》第六十八条规定，转委托行为如事先未取得被代理人同意，应事后
及时告知被代理人，如被代理人不同意，代理人对转委托人行为负责。由此可见，如
被代理人同意，则该转委托关系即合法有效。而《民法通则》第六十六条规定，本人
知道他人以自己名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意。本案中，最终买方不
但未做否认表示，而且以实际行动接受了海南公司转委托川内厂的行为，因此，此转
委托关系为符合法律规定的合法有效的转委托关系。
同时，（1995）内中法经初字第4 号民事判决及（1995）川高法经二终字第201
号民事判决书均已认可此行为是事后被追认的有效的转委托行为，以上已生效的人民
法院的民事判决应可作为本案定案的有力证据。
5、关于开具增值税专用发票的行为性质：
一审判决认定何冰的行为构成刑法规定的虚开增值税专用发票罪的行为，以上认
定不符合相关法律规定。
A、根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、
伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，虚开增值税发票最
本质的表现可以概括为三类：无货开票；货票不符；开具假票。本案中，海南公司与
买家最终都进行了真实的货物交易，显然不属于无货开票；海南公司开具票据的名称、
金额与实际货物的交易质、量完全相同，亦不属于货票不符；票据的真实性又可以排
除开具假票的可能，故本案被告人的行为不属于法律规定的虚开增值税发票的犯罪行
为。
B．退一步讲，即使海南公司与川内厂之间是一种虚假的民事关系，但因其行为后
果没有、也不会导致国家或任何第三人的利益受到损害，故其行为性质也只是一种不
正当的开票行为。依据《中华人民共和国发票管理条例》、《中华人民共和国增值税发
票管理条例》的规定，不正当开具发票的行为均属于上述条例调整的范围，但并不是
所有不正当开具增值税发票的行为都构成犯罪，否则上述条例毫无意义。何冰及海南
公司的行为虽可能构成违反相关行政法规的不当开票行为，但根据刑法关于虚开增值
税发票罪的规定，本案被告人的行为并不属于刑法规定的虚开增值税专用发票的犯罪
行为。
C．何冰及海南公司的行为没有偷税、漏税或骗取税款的情节，没有使国家利益受
到损害也不存在这种损害的可能。《刑法》205 条对虚开增值税专用发票的规定表明，
其立法目的在于打击骗取国家税款的行为，而何冰及海南公司的行为并未侵害刑法所
保护的“法益”，即没有骗取国家税款，所以，不构成虚开增值税专用发票罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪：
1、关于涉密文件的获取和持有人：
一审判决根据证人戴镭、毕忠、刘涣强、袁超的证言认定，本案中的涉密文件均
是由何冰获得并持有。以上认定与事实不符。
首先，以上证人并无一人证明是何冰获取了涉密文件。其次，公安机关查获部分
涉密文件的北京市×区×中心×室是海南科工贸总公司北京办事处员工共用的大办公
室，何冰的办公室只是其中一间（证据10），任何人都有可能携带任何文件自由出入，
因此，并不能当然的肯定文件持有人为何冰。再次，因何冰经常在家中召集公司员工
开会，也并不能排除他人将文件带入其家中的可能。
2、关于文件用途：
一审判决认定何冰对涉密文件不能说明来源与用途。以上认定明显与事实不符。
无论是在侦查、起诉、审判阶段，何冰均已说明上述文件是用于在国内保险、外
汇、计委、外经部、海关等办理项目的审批、立项、贷款、保险、外汇审批、技术出
口、料件加工等。一审阶段辩护人提供的文件及海南科工贸总公司员工何丽、何君弼、
戴斌才、杨剑、邱太翔等人的证言（证据6-8）均可证明何冰对涉密文件用途的说明
是真实的。
3、关于本罪构成：
一审判决认定何冰非法持有属于国家绝密、机密文件，拒不说明来源，其行为构
成非法持有国家绝密、机密文件罪。以上认定明显与法律规定不符。
根据《刑法》第282 条第2 款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料
或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制。因此，
构成非法持有国家绝密、机密文件罪的客观必要条件有：非法持有、拒不说明来源、
拒不说明用途，三者缺一不可。本案中，何冰虽然由于客观原因无法说清文件的来源，
但对文件的用途均作了清楚的说明，且得到了其他证据的印证。其行为不具备该罪要
求的“拒不说明用途”的要件，因此，不应被认定为构成非法持有国家绝密、机密文
件罪。
综上所述，我们认为一审判决认定事不清，适用法律不当。请求二审法院纠正一
审判决错误，作出公正的终审判决，宣判被告人何无罪。
辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年六月二十八日
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