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张世鹏违法经营案（二审）
案情简介
被告人张世鹏，男，1963 年4 月5 日出生，原广东省深圳市彩世塔投资发展有限
公司（简称彩世塔公司）董事长。2002 年11 月因涉嫌诈骗罪被扬州市公安局刑事拘
留，2002 年12 月变更为监视居住，2003 年1 月经扬州市人民检察院批准，同日由扬
州市公安局执行逮捕。
彩世塔公司于2000 年依法成立，被告人担任公司董事长。该公司主营彩票发行、
销售业务，并与彩票发行中心签订承销协议，依法具备彩票发行销售资格。检察院起
诉书中指控，在2001 年至2002 年期间，张世鹏伙同公司其他人员，为取得非法利益，
在各地经营彩票发行、销售的活动中，采用在奖袋上做记号，以购买入围彩票，然后
再找人上台直接摘取做有记号大奖袋的欺骗手段，骗取奖金伍仟捌佰余万元，其中被
告人参与作案骗取奖金数额为4 仟余万元，并在犯罪中起主要作用，为主犯。2003 年
九月，扬州市人民检察院向江苏省扬州市中级人民法院以张世鹏等人涉嫌诈骗罪提起
公诉。
辩护要点：彩票的发行、销售在我国立法上还处于空白阶段，现阶段只有一些行
政规章对彩票行业进行监督和管理，因此对本案被告人的行为认定存在一定难度。辩
护律师在一审经过认真分析案情、查阅相关证据资料后，针对控方指控被告人张世鹏
涉嫌诈骗罪的认定，从犯罪构成的几个方面提出辩护意见，指出被告人的行为不符合
诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，得到法庭采纳，一审法院判决张世鹏不构成诈骗
罪，但同时却认定被告人构成非法经营罪。在二审辩护中，辩护律师针对一审判决在
事实认定、法律适用上存在的问题，围绕刑法关于非法经营罪犯罪构成要件的法律规
定，依据事实和法律提出了自己的辩护观点。
二审辩护意见
审判长、合议庭：
北京京都律师事务所接受被告人张世鹏的委托，指派本所田文昌、韩嘉毅律师担
任张世鹏涉嫌违法经营案二审辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷、会见，
现根据本案的基本情况，发表辩护意见如下：
一、一审判决改变起诉书指控的罪名，二审应当开庭审理
根据《刑事诉讼法》第11 条、第187 条规定，对上诉案件开庭审理是原则，书面
审理是例外。第187 条规定：“合议庭经过阅卷，询问被告人、听取其他当事人、辩护
人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”这样的法律规定表明：即
使合议庭在事实清楚的情况下，要进行不开庭审理，也必须充分尊重被告人、辩护人
等诉讼活动参加人对程序权利的处理意见。在本案中，就目前辩护人了解的情况，无
论是张世鹏还是其他被告人，无论是第一被告人的辩护人还是其他被告人的辩护人，
都要求本案二审能够开庭审理，此种情况，二审法院应当尊重各方当事人的意愿，根
据法律规定开庭审理本案。
从保护被告人诉讼权利的角度，二审法院也应组织开庭审理本案。根据本案现状，
在本案一审时，公诉机关指控的罪名是诈骗罪，公诉机关所有证据都是围绕着被告人
的行为是否符合诈骗罪的构成要件而组织的；相应的，被告人和辩护人也都是围绕着
不构成诈骗罪而调查的事实、组织的证据、开展的辩护。但是，由于一审判决直接改
变了被告人的罪名，客观上导致了被告人、辩护人在一审期间根本没有针对“非法经
营罪”进行辩护，所以我们认为一审认定的事实和罪名，是没有经过依法辩护而得出
的结论。由于非法经营罪与诈骗罪在犯罪构成要件上存在较大不同，如果二审法院仍
然不开庭审理此案，不仅是辩护权这一神圣的公民的宪法权利彻底被剥夺，而且被告
人、辩护人欲在二审期间提出申请的诸如调查取证权、要求证人出庭权、鉴定申请权、
申请回避权（到目前为止，辩护人没有通过口头或书面的形式，知道本案二审合议庭
组成人员的情况，更没有机会了解合议庭成员是否与本案案情或当事人有利害关系）
等诸项诉讼权利均无法得以实现。司法实践中，一审法院改变罪名判决，二审法院开
庭审判，以保证被告人实现诉讼权利的做法，也被大多地方法院所认同。
二、一审法院认定事实不清
根据本案的情况，一审改变罪名判决，必然导致认定事实的重点在改变，也必然
导致一审认定事实不清。最为严重的就是，一审法院根据起诉书指控的诈骗金额，直
接认定为“非法经营”的所得额，这很显然是错误的。正如非法经营专卖商品的销售
收入，不能直接认定成“非法经营”的所得额一样，必须考虑经营成本、销售成本等
合理支出，只有抵减了全部合理支出后的纯利，才是非法经营的所得额。本案一审判
决中只考虑了税金，除此之外辩护人认为还应考虑如下几个方面：
超兑奖金的损失：即按承销协议的约定，在一个大奖组中，兑奖奖金大于销售总
额百分之五十时，由彩世塔公司承担的损失。理论上讲，可能存在一个奖组全部彩票
均被售出，刚好百分之五十的资金用于返还彩民的情况。实际操作中，几乎不可能。
经常出现返奖金额大于销售金额百分之五十的情况。事实上，彩世塔公司很多时候，
都严格按照协议约定承担这部分损失。如果以非法经营罪认定被告人有罪，就必须将
此部分予以扣除，客观认定被告人非法所得。
经营性的支出：众所周知，无论是体彩还是福彩都不可能垫付前期投入费用。通
常情况下，承销公司都会按预计销售总额的百分之五到百分之八支付广告费、场地费、
卫生费、保安费等等前期投入费。只要承销公司开展销售活动，不管销售结果如何，
这些费用都会必然发生。同样，如果以非法经营罪认定被告人有罪，也应将此部分支
出予以扣除，客观认定被告人非法所得额。
3．非经营性支出：此部分支出是指用于购买入围彩票的资金投入、请人赶赴现场
摸取大奖的差旅费和支付给他们的报酬（侦查机关已将能够找到的所有人员的报酬收
缴，但未被羁押人员的所得报酬虽已收缴，至今没有列到收缴清单上）。
由于控方没有指控被告人犯非法经营罪，所以控方没有针对上述三个方面搜集证
据、组织证据，一审判决更没有对此事实予以查清，然而，此部分的事实对认定被告
人的行为是否达到情节严重的法定标准至关重要。辩护人、被告人恳请二审法院能够
依法查清事实，以便正确适用法律。
这里辩护人还不得不以此形式，书面提出要求鉴定的申请。辩护人认为：销售一
百次有一次操控大奖，和有九十九次操控大奖，性质不同；销售一个亿彩票操控了五
千万奖金，与销售十个亿、一百个亿操控了五千万奖金，性质不同；违法经营活动所
得是不是能够达到五千万，还是反而亏损几千万，性质不同。所有这些问题都必须依
靠具有专业知识的财务人士，对彩世塔公司的整体经营状况进行审计，并发表评论，
才能被司法人员认知。为此，辩护人再一次恳请法庭对此书面形式的《鉴定申请》予
以考虑，只有这样才能做到事实清楚，才能正确适用法律。
三．适用法律不当
1．定性错误。辩护人认为：非法经营罪的前提是经营活动非法，合法经营过程中
的违法与非法经营是性质完全不同的两种行为。一审判决认为：“深圳市彩世塔投资发
展有限公司通过与彩票管理部门合作取得经销彩票的资格”（一审判决书第三十四页第
二段第一行至第二行）。这说明一审判决在事实上已经认定彩世塔公司经营活动合法，
然而在定性上却混淆了非法经营与经营中的违法这两种完全不同性质的行为。以此理
论，凡是存在于合法经营过程中的违法现象，如欠负债务、违反劳动法、缺斤少量等
等，都属非法经营罪。显然，这种解释扩大了立法者的原意，使刑法二百二十五条第
三款成为无所不能的条款。综观目前为止的全部案卷材料，没有任何控方证据指控彩
世塔公司以及各被告人的经营行为是非法经营，一审判决的认定显然没有任何根据。
2．一个案件两重标准适用法律。一审控方虽然没有起诉非法经营罪，但一审法院
认为：被告人的行为“侵犯的客体是彩票市场经营管理秩序和彩民公平获得中奖机会
的权利”，“因此，公诉机关指控的诈骗罪罪名不当，本院予以纠正” （一审判决第三
十六页第一段）。这里姑且不论认定非法经营是否正确，一审判决至少是根据已查明的
事实适用法律，没有尊重控方起诉的意见作出判决。然而，在被告人的行为是否具有
单位行为性质的问题上，虽然一审法院依法查明被告人的行为具有单位行为的性质，
“但鉴于公诉机关未对单位犯罪起诉指控，本院不宜对单位犯罪进行处罚”（一审判决
第三十六页第二段）。这里却又尊重起诉意见，而不尊重事实，没有认定单位犯有非法
经营罪。就是一个案件，就在一纸判决中（三十六页第一、第二两段），遵循两重标准，
这是随意判案、这是违法判案。辩护人认为：不论是认定事实，还是适用法律，都应
该遵守统一的法律的基本原则，否则就是凌驾与法律之上的创造法律，就是目无法律。
综上所述，我们认为一审判决既没有查清事实，又不能正确适用法律，无论是程
序上，还是实体上都存在着严重违反法律规定的情况。鉴于一审判决存在的诸多问题，
辩护人在此之前已经提出书面的《请求二审法院开庭审理彩票案的申请》，在本辩护词
中又提出请求贵院鉴定的申请，所有这些都是为了能查清案情。
彩票行业在我国是新兴行业，对其活动规律和立法的研究都还不成熟，尤其是近
一时期以来，彩票行业的问题层出不穷，已经引起了立法机关以至全社会的普遍关注。
面对个案，我们不仅担负着保护艰难培育起的中国彩票市场的重任，而且担负着通过
对新类型违法案件的深入研究，为行政机关加强管理提供依据，为立法机关立法提供
借鉴的历史重任。辩护人希望法庭能够充分考虑本辩护意见。
此致
江苏省高级人民法院
辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅
二零零四年五月三十一日
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